当代物权法百科全书小辞典957-2-12
当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-12 物权法热点亮点面面观（九B） 〖第一部分：焦点难点问题〗 二、事件简述 （一）前言…… （二）事件简述…… 第六件：如何看待集体的土地所有权问题。 …… 2、主要焦点难点问题回顾 （1）概述 关于土地所有权二元化问题，集体的土地所有权虚设与虚位、虚弱问题，自从起草、讨论、制定八二宪法时开始争议并呈扇形扩散的情势，物权法起草、讨论、制定时的争议只不过是其中一个小插曲而已。 也有一些法理学家直言，指出自从改开搞以降，集体这样的主体大多数单位已经处于虚位状态，如何界定集体所有制和行使集体所有权问题也是个很大的焦点难点问题。当土地所有权的主体与客体出现“双虚位”时，对于确认、保护或者限制物权时自然而然地遇到瓶颈问题。物权法是非常较真的一类法律，需要对于各种物权的主体与客体进行全面的认真的勘查、甄别并进行标准化设置。不符合标准而硬性摊派进物权法的，必须会产生法律瘕疵，影响到法律的公信力和执行力。 也有一些专家学者直言，当今社会情势之下，集体所有制之公有成分有些弱化，私有制成分有所增加，与其说是“公有制”，不如说是“共有制”。所不同的是，这样的共有制，是社会化、合作化的和享有一些法定优先权的特殊共有制，物权关系和经济形态是半公半私性质的物权体制；如业主、合伙、家庭、夫妻之类的共有制，是零散化、半自由化的和基本不享有一些法定优先权的一般共有制，物权关系和经济形态是私有性质的物权体制。 物权法不仅仅要对于所有权、用益物权、担保物权等进行分类，而且要对于所有制也要进行分类，以便于将相应的物权主体清晰地展示出来，合理地规划权利与义务。否则，对于所有权、用益物权、担保物权等进行分类是不完全彻底的。各国物权法的最大短板之一，就是没有具体规定信托物权制度，物权化方针“一致对外”而忽略了内部矛盾，并且没有意识到内部矛盾往往是主要矛盾，在这种不利的情势下认真厘清所有制关系至关重要。 在这30多年来的时间里，由法律引起的物权变动非常频繁，有些还非常唐突。社会上发生了很多事情，一些事情是不可思义的，一些事情是触目惊心的，一些事情是不堪回首的。以前人们总是认为涉政性物权是非常敏感的，后来进一步发现土地所有权本身是很敏感的，真正是触一发而动全钧。一些旧的矛盾刚刚开始缓解，新的问题却接踵而至，使得人们首鼠两端、捉摸不定甚至于焦头烂额。 改革开放30多年来，几乎每年的一号文件就是“三农”问题，然后是征地、拆迁补偿费的争议问题，再就是土地承包责任制普遍存在名存实亡问题，几千万农民弃田经商弃农打工与大量搁荒土地显现问题，设置基本农田保护的政策红线问题，土地的规划利用、合理使用、专地专用与集约化经营问题，将来的农村集体与农民向何处去的问题，集体经济发展很不平衡和困难重重问题，农村干部贿选与小官大贪问题，如何正确对待成文法与习惯法、道德法、自然法、逻辑法的关系问题，如此等等，不一而足。 若论内部矛盾，农村集体与集体成员之间是最大的矛盾体之一。有些物权关系是向公有制倾斜的，有些物权关系是向私有制倾斜的，物权化方针在很多时候是左右摇摆的。60多年来，新社会消灭了封建制度，而一些落后地区的宗派主义或者宗族主义始终无法根除，由一种矛盾引发多种矛盾往往呈现马太效应，使得强者愈强、弱者愈弱。在很多边远地区，许多弱势农民是政治上翻了身，经济上却难以翻身，光依靠政府扶贫也只能是权宜之计。 集体的物权制度，完全是一种全新的特色物权关系制度，这对于旧的老套的物权法理学是一种严重的挑战。 譬如，集体成员的土地承包经营权是法定的土地使用权，虽然也有土地使用权的契约，却不同于旧社会那种意定的土地使用权和收益租赁契约，在物权的确认与保护方面显然有着根本的差别。那些旧社会的地主，国民党政府物权法中称之为所有权人，中国古代至清末的律法中称之为业主权人，所有这些很牛的地权人同样需要上交皇粮国税。但是，土地承包经营权人不是地主、业主，不是土地所有权人，现在却不需要上交“皇粮国税”，而且享受了政府下发的种粮补贴费和生产资料购置上的补贴费。 就是说，集体成员这些特殊的土地使用权人到底属于哪一类地权人，传统的物权法理学肯定是解释不清的，需要由全新的理论加以诠释。不难看出，法定的土地使用权优于意定的土地使用权，某种意义上说优于旧社会那种意定的土地所有权。 问题的另外一面，旧社会和旧物权法允许买卖土地的自由，地主可以把土地变现或者直接用于工商产业投资；新社会的集体、集体成员却没有买卖土地的自由，土地所有权人和使用权人不能把土地变现，也不能直接用于工商产业投资（发展集体企业除外）。不难看出，可流通的需要对口流通领域的地权，不可流通的需要对口非流通领域的地权。从技术物权法上说，不能混淆两种地权势力范围和权利义务关系，否则就会出现错误的物权关系。 物权法大张旗鼓地渲染了集体的土地所有权，“集体的土地所有权”于第42条、第58条、第60条、第51条、第52条、第84条等条款中多次出现，是各种法律中出现频率最高和地种最齐全的法律规定之一。物权法大张旗鼓地宣扬了集体的土地使用权，主要集中于第11章土地承包经营权、第13章宅基地使用权，至于自留地、自留山之类的小地权则没有具体规定。 纵观所有权和用益物权两个方面的内容，不难看出，集体既是土地所有权人、也是土地使用权人（用益物权人），集体成员既是土地共有权人、也是土地使用权人（用益物权人）。这样前后矛盾的规定，真正是令人很是费解。诚然，集体和集体成员行使土地所有权不是那么容易的，行使土地使用权（用益物权）还是可以的。什么是实权，什么是虚权，大家一比较就有鉴别了。 到底什么是土地所有权？到底什么是土地使用权？这两个基本概念应当是不难理解的，然而，一仔细研究起来，便发现再简单的问题在这儿却成了“哥德巴赫猜想”了！ 想当初，物权法草案讨论修改那阵子，有好事者一再的建议一定要改掉土地所有权二元化的坏毛病，没有人响应，几十万字上百万字的万言书全部石沉大海了。物权法理学是个准星，是只认真理、不认强权的，是要在确认物权上下功夫的，是要搞标准化设计制作的，是不能由着性子来的，是要体现公平正义、执行效力和实际效果的。 那些房地产开发商用堆积如山的现金购买的每一寸土地，那些商品房业主用大量现金购买的每一寸土地，也没有取得土地所有权，并不影响到他们行使土地的权利，有足够的土地使用权便成矣。为什么集体未花一分钱便轻易地取得土地所有权呢？集体取得了法定的土地所有权，为什么其实际效力却不如意定的土地使用权？类似于这样的疑问很多很多，1001夜也讲不完。全世界的地权关系只有中国最奇怪的了，全世界的物权法只有中国这样最奇怪的了。 （2）八二宪法的焦点难点问题 八二宪法的焦点难点问题之一，就是城市、乡村以及无主土地归谁所有的问题。该宪法规定了土地所有权二元化和实权虚权二元化下来之后，一些法理学上、技术物权法上和实际应用效果上的一系列暴露出来了。 及至05物权法草案大讨论、07物权法颁布实施之后，人们对于物权法理学和土地所有权学说有了进一步的认识，了解到一些累积的问题表现在物权法上、根子就在于宪法的模糊或者抽象规定上。诚然，制定八二宪法时所争论的某些问题，定然持续地连锁反应到物权法争论上来。与05～07的是否违宪之争相比，是否修宪之争显得非常冷淡。然而，真正体现广博学问的是“是否修宪之争”方面，最大的焦点难点问题也莫过于此。 土地所有权二元化的始作俑者是八二宪法，八二宪法的始作俑者是极端集体主义，极端集体主义的始作俑者是土地所有权模糊主义。在物权法颁布实施之前，土地所有权法理学存在很多空白地带，于是在制定法律时靠“想当然”、“拍脑袋”的原始办法勉强过关就成了难以避免的事情了。很多政治家本来是一介武夫出身的，对于什么是土地所有权、什么是土地使用权以及土地所有权与国家主权的关系都不清楚，任由那些偏激的法学家忽悠，加上小农经济和折中主义意识根深蒂固，排斥土地所有权国有化原理，导致世界上最奇怪的土地所有权法律关系的出现，并沿袭了30多年一直没有改正。 一则，五四宪法不存在集体土地所有权。 1954年宪法关于土地所有权的规定是：“矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。”（第6条第2款）“国家依照法律保护农民的土地所有权。”（第8条）这样的规定，是新民主主义开始过渡到社会主义时期的根本规定，当时连集体的体制都不存在，所以并不存在“集体”这样的主体和“集体土地所有权”。 有的学者解释说，“保护农民的土地所有权”就是保护农民私有的土地所有权，这种绝对的说法是不可靠的。农民的土地所有权，除了私有的形态之外，当然还会有共有的形态，甚至于还会出现公私合有的形态。1956年在全国大量兴起了公私合营企业，当然包括混合所有制的土地所有权，其中包括了农民与国营企业的混合式土地所有权。 二则，七五宪法未具体规定集体土地所有权。 1975年宪法对土地所有权的规定，与五四宪法的大体相当，增加了关于对城乡土地实行征购、征用或者收归国有的特别规定。有的学者认为“由于规定了农村集体所有制经济，农村土地实际归集体所有了”（蔡定剑《宪法精解》第169页），这同样是一种武断的说法。如果说这个论断成立，七五宪法会直接作出具体规定，根本不需要遮遮掩掩的。当时的农村集体是人民公社、生产大队、生产小队三种既联系又区别的体制，即通常所说的“三级所有，队为基础”体制，少数地方也有“公社和生产队”两级体制的。在共有中也有专有部分，也不同于苏联的集体农庄体制—土地国有化体制，在这种情势下宪法作出了淡化处理的方式，既不规定国有的，也不规定集体的。 具体规定集体土地所有权的是1962年《人民公社六十条》，其中第21条是这样规定的：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等，一律不准出租和买卖。”由此可见，所谓集体的土地所有权，只是名义上的土地所有权。有史以来，真正的土地所有权（包括业主权、地主权）是可以自由出租和自由买卖的，至于规定“一律不准出租和买卖”，一般属于土地使用权范畴，顶多算作“信托土地所有权”。 同样地，五四宪法规定的“国家依照法律保护农民的土地所有权”，一般属于土地使用权范畴，顶多算作“信托土地所有权”。因为法律禁止农民买卖土地，与旧社会的土地所有权概念是不一样的。 三则，七八宪法未具体规定集体土地所有权。 七八宪法关于农村及其集体土地所有权淡化规定，同样未具体规定集体土地所有权。 从七五宪法、七八宪法的淡化处理，到《人民公社六十条》所谓集体土地所有权，明里是不否认或者承认集体的土地所有权，暗地里是为全民所有的土地所有权作铺垫。 自古以来，土地所有权都是包括土地的占有权、使用权、收益权和处分权这几项实权，4项权能缺一不可。法律禁止集体和个人买卖土地，甚至于禁止出租集体的土地，最主要的权能之土地处分权并不存在，一般属于土地使用权范畴，顶多算作“信托土地所有权”。 那么，国家法人可以“对城乡土地实行征购、征用或者收归国有”，而集体或者个人不能“对城乡土地实行征购、征用或者收归集体所有”，更不能“收归私人所有”，显然国家的土地所有权与集体以及私人的土地所有权概念是不一样的。一个是实权，一个是虚权，不能将虚权当作真权。 四则，八二宪法首次具体规定集体土地所有权却仍然是虚权。 1982年修改宪法时，有人提出，像土地这样重要的生产资料宪法应予以规定。并且宪法应对土地所有权、使用权、租赁、合理利用和征用等都应作出明确的规定。宪法修改委员会基本上采纳了此意见。于是乎，土地所有权二元化的法律规定正式出笼了。 集体的土地以及地上构建物不能自由买卖，集体的土地所有权根本上是一种虚权。这样的土地所有权与国家法人的土地所有权，明显的同权不同价，物权价值与经济价值明显的低下。因此，集体组织名为土地所有权人，但压根儿没有感觉到所有权的存在，倒是觉得土地使用权很实在。这样的感受，在实行家庭承包责任制时就有苗头，在撤社建乡之后感触更多。 我们不能说土地所有权二元化的法律规定很差，因为总比土地所有权私有制强一些。然而，毕竟比土地所有权国有化还差一大截，物权关系的清晰程度是不够透明的，由这种二元化所产生的法理瓶颈和疑难问题非常之多。 长期以来，学术界唯官唯上、人云亦云、随波逐流、自由散漫以及固步自封、排斥异己或泛泛而谈的风气盛行，加上宪法之敏感性很强等因素的影响，使得对于宪法中迫切需要研究和亟需解决的问题长久地束之高阁。所有的体制病、幼稚病、惰性病和红眼病，对于宪法和相关法律的维护起挈肘作用，而真正说真话、讲真理的草根学者不应该被边缘化。 俗话说得好，良药苦口利于病，忠言逆耳利于行。走群众路线，多听取意见，多一些换位思考，肯定有利于法制民主化和法制科学化水平的提高。到底是土地所有权一元化好，还是土地所有权二元化好？不妨多搞些调查研究，然后来一个统筹法、优选法，主观主义的东西不容易益人的，往往是害人的。 第一项，城市的土地属于国家所有。 关于城市的土地归属于谁所有的问题，过去的法律没有统一规定。从以往30多年来的法律实践来看，有的城市收房产税，有的城市收地产税，前者承认私有的宅基地，后者不承认私有的宅基地，作法很不一致。 1982年修宪，兹把城市土地统一收归国有，这样就出现了城市的私房成了房屋所有权归个人，房屋基地就归国有了。根据本条款发生的连锁反应，在全国除港澳台之外的城市，顺利地实现了土地所有权国有化。于是乎，国家的土地所有权与私人的土地使用权二元化产生了，这是土地所有权二元化背景条件下的另类二元化，同时引发了私人的房屋所有权与私人土地使用权二元化。后面这两个二元化，是前一个二元化的必然结果与具体表现。 “城市的土地属于国家所有”的特别规定，是新中国以来最重大的统一物权变动现象。这样的统一物权变动行为，不是由民事主体统一行动完成的，只是依靠公事主体和法律规定来一步到位地完成的。对于广大的社会主义国家而言，城市以及农村土地国有化不是什么稀罕事，稀罕的是像中国这样通过一个过渡时期在局部地区实现城市的土地国有化。 纵观中国大陆几十年来的作法，首先是以禁止买卖土地来冻结城市集体和私人的土地所有权，其次是没收城市集体和私人的土地所有权归国家所有。国家财政在未出一分钱的情势下，轻松地取得了城市的土地所有权。那么，国家征收单位、个人占有的土地并进行适当的补偿问题，如果说有，那么是对于他们的土地使用权进行补偿；如果没有，对于他们的土地所有权和使用权都没有进行补偿。一般而论，当政府征收城市单位或者个人不动产时，仅仅对于被拆迁的房屋所有权进行补偿，对于土地使用权并没有进行补偿，对于土地所有权更没有进行补偿。 在经济学界甚至法学界，经常听说文革时期是对于私有财产破坏得最厉害的，也有人说******时代是对于私有财产破坏得最厉害的。但是，再怎么破坏，也没有破坏城市集体、私人的土地所有权。解放前很多城市的基地特别昂贵，甚至于购买地基的成本高于房屋的建筑成本。在整个******时代，仅仅剥夺占人口不到3%的地主的部分土地、官僚资本家的大部分土地，绝大多数城市居民的土地并没有被剥夺。至于那些过去的地主，后来也改造为人民公社的一员，同样是土地使用权人和共有的土地所有权人。至于过去的那些富农，土地改革时国家是以赎买的办法进行补偿征收，并分配给贫下中农的。 诚然，相信广大的社会主义者是拥护城市土地国有化的，因为这是社会主义土地国有化的发展趋势和必由之路。问题在于，各级地方政府在不费一分钱的情势下就轻而易举地取得了全部大陆城市的土地所有权，确实有些不符合中国国情，是否公平合理也很值得商榷。 上世纪末、本世纪初以来，全国各个城市兴起了旷日持久轰轰烈烈的造城运动和不动产征收拆迁运动，首当其冲的是集体、私人的土地使用权，但补偿的对象是被拆迁的房屋和树木之类的地上随着物，对于被征收的土地使用权的补偿费则没有具体规定。政府的功利主义和无良地产商的暴利主义倾向，合谋剥夺了城市集体和私人合法的土地使用权，并且导致各个地区城市范围内的恶性循环，弱势群体的利益不保。 全国城乡各地出现了假“公共利益”之名进行的房地产开发运动，有些地方政府对此睁一只眼闭一只眼，土地使用权人的利益受到了更大程度上的损害。 第二项，农村的大部分土地属于集体所有。 宪法第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。” 对于农村和城郊地区的土地所有权归属应如何规定，这是个大问题。1982宪法修改时，曾有过两种不同的意见。 一种意见认为，农村土地也应一律收归国家所有。理由是：现在有一种不良现象，就是当国家征用土地进行国防建设和经济建设时，土地所有者漫天要价，每亩要几万元（读者注：在七八十年代，一万元是个大数目）甚至更高的价钱，这样就妨碍了经济建设和国防建设的进行。如果将土地收归国有，就可解决上述问题。 另一种意见认为，农村和城市郊区的土地还是应归集体所有，而不应轻易收归国有。理由是，农民从土地革命开始，为了打土豪、分田地进行了长期艰苦的斗争。如果今天突然宣布将土地收归国有，就会在农民心理上产生不良影响。而国家实际上没有得到多少好处，因为土地还由农民去耕种、使用。要解决土地要价高的问题，应当用制定土地征用条例的办法解决，而不应靠随便宣布土地国有。宪法修改委员会采纳了后一种意见。 以上两种意见的资料，见于肖蔚云著《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版第42～43页。在修宪委员会讨论时，彭真、廖承志、江华等委员主张规定城市土地国有、农村土地集体所有两种所有制，钱昌照、胡子婴、王震、耿飙等主张土地一律国有。参见1982年4月15日宪法修改委员会讨论记录。 以上两拨人马中，第一拨，彭真时任全国人大常委会委员长，具有最后的决定权；廖承志时任五届人大常委会副委员长，也是决定宪法内容的主要人物之一；江华（瑶族）时为最高人民法院院长，也是当时的大红人。第二拨，钱昌照时任全国政协副主席、民革中央副主席，对于新生事物有一定的敏锐性；胡子婴（女），政治活动家，时任全国政协常委，容易接受新生事物；王震，时任国务院副总理，抗日战争时任三五九旅长和开荒的模范，解放后长期担任新疆生产建设兵团主要负责人，对于农用土地国有化积累了丰富的经验；耿飙，军事家、外交家，其时由国防部长转任国务委员，对于社会主义国家的法律经验深有体会。以上都是八二宪法修改委员会会员。彭真还是副主任委员，另一个副主任委员是宋庆龄（女），主任委员是叶剑英。 关于第一拨人，应当说对于土地所有权国有化的长远意义和现实意义都认识不足，小农经济意识浓厚，传统的土地所有权观念禁痼了开放的思想。以当年所谓“打土豪、分田地进行了长期艰苦的斗争”而论，并不是为了争取土地的集体所有，往大处说是为了平均地权，往小处说是为了私人的土地所有权得到法律的确认。其实，广大的农民拥护土地所有权国有化的多了去了。 由陈小君等著的《农村土地法律制度研究—田野调查解读》（中国政法出版社2004年1月第1版），披露了大量第一手鲜活的资料，几个课题组对于湖北、山西、江苏、山东、广东等几个省之14个市县进行大量的问卷调查，大部分人对于土地所有权二元化不认账或者不感兴趣。调查研究小组提出的第一个问题是“你耕种的土地是谁的？”作出有效选择的问卷有430份，选“国家的”占60%，“村集体的”占27%，“生产队（小组）的”占7%，“个人的”占5%，“其他人的”占0。4%。其中山东平度受访者中认为土地属于国家的占65。9%。（《农村土地法律制度研究—田野调查解读》第5页） 及至八二宪法普法教育20多年了，为什么还有那么多的农村干部群众身为集体成员，不认同“集体的土地所有权”，反而认同“农村土地属于国家所有”呢？最直接的原因在于，“集体的土地所有权”并不是什么实权，他们感受不到集体成员共有的土地所有权的存在。他们朴素地认为土地所有权国有才是最公平合理的。事实上，广大的农民觉得有了可靠的土地使用权就足够了，给他们戴高帽子是没有实际效果的。 很多农村群众认为，由国家（政府）来管理土地是最有效的，对于集体干部管理土地是最不放心的，他们对于集体干部私分、私卖土地和侵占土地补偿费等行为深恶痛绝，很多时候也无法、无力制止这样的违法犯罪行为，许多重大事项最后还是需要依靠地方政府来进行具体解决。 第三项，土地所有权二元化的连锁反应。 土地所有权二元化出现之后，造成了物权关系的冲击波，全国城乡不平衡、不合理的现象接二连三地发生。 首先是，城市集体和私人的土地所有权被无偿地没收，而农村集体的却没有没收。当国家征收土地时，前者的经济补偿费容易落空，而后者的经济补偿费还是有的。最大的不平衡在于城市集体与农村集体的不平衡，同样是集体，前者不享有法定的土地所有权，后者却单独享有土地所有权。 另外，城市集体和其他当事人在城市花高价购买的土地没有取得土地所有权，农村集体没有付出代价却直接取得土地所有权，在物权关系和债权关系的两个方面都出现了严重失衡现象。即使是国营企业，法律一般是看作土地使用权人，法理上顶多算是信托土地所有权人，为什么农民集体企业的物权却优于国营企业的物权呢？ 其次是，土地所有权二元化对于全部涉地类法律法规产生了连锁反应，涉及到数十部之多，修改此类条款的工程量和难度特别大，足以让一些人知难而退。除了宪法的多个条款以外，物权法、土地管理法等公法、民法和经济法、行政经济法等，都几乎一个模子套出来。 事关重大物权的法律，一律要求物权和物权关系清晰化。然而，集体的土地所有权是个模棱两可的法律规定，越是认真分析，越觉得很模糊：不是土地所有权人，却硬要说成是土地所有权人；法律好心授予集体以土地所有权，而集体不知道如何行使。农村土地承包法首先对于土地所有权二元化进行了挑战，重心落在集体的农用地使用权上，紧接着物权法于“用益物权”部分复制以此法的内容。很多法学家早已知道了集体土地所有权的底细，只不过是不明说罢了。 其三是，关于土地所有权二元化的学术著作早已是汗牛充栋了，基本上是一些人云亦云、随波逐流和囫囵吞枣、没有独立见解的文章，真正认真做学术研究的却是寥寥无几。 中国自从民国时期以来，盲目的套用大陆法系土地所有权的法例和理论，也没有信托土地所有权之类的法律规定，常常把土地所有权将土地使用权混淆在一起，或者把土地所有权与信托土地所有权混淆在一起。他们在表面上是一种实用主义的作法，而真正的法律效力和实际应用水平不尽人意。 其四是，中国的土地所有权二元化，整体上落后于其他社会主义国家，同时也落后于英美法系的信托土地所有权制度。八二宪法已经有了4次修正的过程，有关部门并没有认真思考土地所有权二元化的许多问题，固步自封或邯郸学步，没有虚心地向先进国家学习。 另一种意见认为的“四种理由”，并不是充足的理由。 第一种理由，是谈到土地革命问题等等。世界上不只是中国才有的经历，所有的社会主义国家都有这样的经历，连西方的福利社会主义国家也有这样的经历。土地革命和土地改革都是低层次的地权关系变革，需要上升到高层次的变革轨道上来。并且，每个国家在工业化、城市化到来之后，土地的公共性、公益性功能愈加明显，土地所有权国有化都是有益无害的。殊不知，土地所有权国有化是每个社会主义国家的一项重要的政治任务，迟完成不如早完成。 第二种理由，是所谓的“如果今天突然宣布将土地收归国有，就会在农民心理上产生不良影响”。确切地说这样的影响是会有的，至于影响力与影响面到底有多大，则需要经过调查研究和实践检验。要说不良影响，在城市中统一实行土地所有权国有化，这样的影响更大；既然在城市中能够强制性推行土地所有权国有化，在农村更有条件推行这样的国有化。 想当初，由土地所有权私有制过渡到土地所有权集体所有制，仅仅花费几年时间，农民朋友们的觉悟并不是某些人想象的那么低下。及至宪法、农村土地承包法和物权法颁布实施多年来，许多农民“顽固不化”地坚持认为自己所耕种的土地是属于国家的，这充分说明了某些人的担心是多余的。 第三种理由，是认为土地所有权国有化“而国家实际上没有得到多少好处，因为土地还由农民去耕种、使用”等。这是一种不能自圆其说的观点。赞同集体土地所有权者，一方面认为只有这样做才对集体有好处，另一方面却说土地所有权国有化对国家没有好处。 至于由农民去耕种、使用农用土地，这只是问题的一个重要方面，如果将眼光放远大一些，更加重要的土地用途在于全国大规模的经济建设和城市化建设。当事人万万没有想到的是，八二宪法颁布实施十几年后，全国各地不耕种、使用农用地的比比皆是，所谓的家庭承包责任制基本上是名存实亡了（有承包而缺乏责任制了）。 对于这样的不良现象，政府要管吧，好像管得太宽了，因为土地所有权是集体的，基本不属于政府管辖范围之内；政府不管吧，集体组织也没有这个能力管好，几个村干部怎么管得了村上几百几千号人搁荒的事情呢？唯有在土地所有权国有化的条件下，政府才能名正言顺的大胆管和管得好。 第四种理由，是认为“要解决土地要价高的问题，应当用制定土地征用条例的办法解决，而不应靠随便宣布土地国有”。反观近十几年来，土地要价高的问题和土地要价低的问题同时存在，而以“土地要价低的问题”为甚。法律规定集体是土地所有权人，每个集体没有买卖土地的权利，也没有定价权，这对于集体土地所有权人是个极大的讽刺。 所谓的“制定土地征用条例”，那只是个美丽的假设，至今也没有这样的条例出现。现在实行的是《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月29日国务院令第55号），此政策法规并没有具体规定土地征用（征收）补偿问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》是于2011年1月21日颁布实施的，也未提及土地征用（征收）补偿问题。倒是《国有土地使用权出让收支管理办法》（财综[2006]68号）提及农用土地征用（征收）补偿问题。 “随便宣布土地国有”应当是用词不当。我们看到有很多社会主义国家在取得革命政权之后不久，就宣布土地国有。中国从1949年至1982年经历了30多年的历练，宣布土地国有并非“随便”，并非“突然”。有的人没有意识到“宣布土地国有”是一项重大的政治任务，这个政治任务在修改宪法时只完成了一半，另一半没有完成。 如果说觉得在农村宣布土地国有非常为难，那么还可以授予集体以信托土地所有权，进行恰当的调和一下。譬如，英国法就有信托土地所有权的具体规定，实用性也很强。 其五是，八二宪法规定之后发生了很多意想不到的事情，对于传统的集体和传统的所有权概念是个严重的挑战。 八二宪法修改两年后，人民公社因撤社建乡而解体了，公有制成分已经明显地削弱，私有制成分已经在各地不同程度地加强。因为集体的土地所有权是在人民公社背景条件下设置的，离开了这样的背景舞台，对于集体这种物权主体来说是很尴尬的。 八二宪法修改两年后，于民法通则中规定了所有权的权能是占有权、使用权、收益权和处分权4项权能。但是八二宪法修改时以及之前，人们对于所有权的概念，限于“国家、集体或个人对于生产资料或生活资料的占有权。所有权是由所有制决定的，它是生产关系的所有制在立法上的表现。”（见于《现代汉语词典》第1104页【所有权】，商务印书馆1978年12月第1版，1983年第46次印刷） 如今，民法通则和物权法统一规定了所有权的4项权能，整整比之前的1项权能多出3项权能。与此对应的是，集体的土地所有权由原来的一项权能自然而然地升格到4项权能，物权价值上涨了几倍，难道说这不是一个值得注意的大问题吗？ 回顾八二宪法修改时，既然土地所有权就是土地占有权，那么这样的定义还勉强说得过去；但是，现在很多事情就不好说了！ 那么，对照民法通则和物权法统一规定的所有权的4项权能，需要将原来的物权权能或者权价进行持平，则需要把“集体的土地所有权”修正成“集体的土地占有权”。如果不承认错误，不修正宪法，不把多余的权能删除掉，那肯定是对宪法和同类的各种法律法规不负责任。纵观各种法律是建立在公平、公正、公开原则基础上制定与施行的，违反三公原则是明显错误的。 如果对于八二宪法土地所有权二元化进行全面点评，肯定不止以上5个问题。为了省略点篇幅，暂时点到为止吧。 （3）对于现今集体这一物权主体的纷纷质疑。 所谓集体，就是城市、乡村集体所有制的缩写。八二宪法中关于土地所有权归属的集体，实指乡村集体所有制。 《现代汉语词典》【集体所有制】的解释是：“社会主义公有制经济的形式之一，主要的生产资料、产品等归劳动群众集体所有。” 许涤新主编的《政治经济学辞典（下）》（人民出版社1980年3月第1版）第41页解释【集体农民】：“参加社会主义集体经济组织的农民。包括集体农庄庄员、农业生产合作社社员和农村人民公社社员等。个体农民转变为集体农民，经济地位发生了根本的变化。他们已经成为集体占有生产资料、摆脱剥削、共同劳动、走上共同富裕道路的新型的社会主义农民。由于几千年来在私有制基础上形成的传统、习惯和私有观念，不可能随着生产关系的改变而自行消失，在一部分富裕农民中会长期存在资本主义自发倾向。在实现农业集体化以后，依然需要对农民进行社会主义教育，并且通过实现农业现代化使他们的全部心里健全起来，逐步抛弃小生产者的传统和习惯。” 对照以上概念，不难看出现今的集体农民，既不是集体农庄庄员，也不是农业生产合作社社员和农村人民公社社员。集体农庄，是苏联、东欧和拉丁美洲等苏系社会主义集体农民的形式，那些都是拿工资的农民，与城市集体的职工没多大的区别；农业生产合作社是低级形式的农民集体，中国在实行人民公社之前出现过几年时间，但不久被高级农民集体形式所取代；人民公社被普遍认为是高级形态的农民集体，只有中国等少数社会主义国家才出现过。 1984年全国统一撤销了绝大部分人民公社体制，原来的农村人民公社社员变成了村民；在一些家庭承包责任制的地方，主要的生产资料是私人占有，也不搞集体共同劳动的方式。原来的公社、生产大队、生产队三级集体，变成了乡、村、组三级集体，但是乡级集体是由多个公社合并而成的，同时又是最低级的政府机构。 撤社那阵子很多人想不通，于是就反复的开大会，做思想工作，有领导人说不换思想就换人！那个时候还真的撤换了不少公社的干部。据资料记载，1984年底，中国政社分开建立乡政府的工作已基本结束。全国共建9。1万个乡（镇）政府，92。6万个村民委员会。至此，农村人民公社制度实际上已经不复存在（《20世纪中国大事概观》第692页）。实际上，消灭人民公社制度是在这一年之内完成的。 人民公社的兴衰史，是与统治集团的政治理念和执政方式决定的。所有这些老百姓无言置喙。不可否认的是，全国的农村集体变了模样，经济体制的变化直接影响到物权主体上的变化。 现在的农村集体，农村土地承包法和物权法定义为“统分结合的土地承包制”，当然还可以细分为几种经济形态。（1）经济条件好些的，主要是在城中村和郊区的农村实行股份制或者合作制；（2）经济条件差些的，以家庭承包制为主，以村集体承包制为辅；（3）一些先进集体虽然没有人民公社建制，但仍然沿用人民公社的做法，也不实行股份制和承包责任制，如江苏的江阴村、河南的南街村等；（4）个别地方没有撤销人民公社，继续原来的“三级所有，队为基础”体制。 对于第一种农民集体，其实没有什么特色。论股份制，西方国家一些发达国家的股份制程度相当普遍，但他们仍然视之为私有制。至于合作制，中国台湾地区80年代在蒋经国时代大力推广各种形式的合作制，合作化水平高于中国大陆。 对于第二种农民集体，同样是承包制，人民公社持续时、人民公社撤销后以及政府免除农业税赋之后，性质上也有差异。 对于第三种农民集体，是农民共同富裕的典型，集体化程度相对较高，但主流媒体不愿意进行大力支持与推广。 对于第四种农民集体，总体上比家庭承包制强一些，集体组织形态相对正规一些。与第一、第二种农民集体相比，公有制成分相对浓厚一些，生产关系相对扁平一些。 对于农民集体或者农村集体，在讨论物权法是必论题目之一。无论是左派、右派或者中间派，出于技术物权法考量，或者有意无意地涉及到物权法理技术，都会不由自主地密切关注这样的物权主体。因为物权法需要对于各种物权主体进行识别与论证，所以各派对集体的考究似乎是难以躲避的。 北京大学法学院教授尹田先生在“《物权法》的得与失”一文中感慨地说：“经济结构慢慢发生了极为重要的变化。但全面的公有制实行几十年下来，会遗留一些问题，一旦到了物权立法的时候，这些问题就有可能成为立法上的技术障碍。比如，有关农村集体土地所有权主体问题，就是一个跳不出的坑。” “物权立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问，因为这是宪法明文规定了的，是天经地义的。物权立法时，问题就出现了：立法者找不到集体土地的所有权人。土地所有权存在，但是所有人没有了。” “这是因为，我国农村的生产方式发生根本的变化，从过去的集体生产到现在的包产到户的承包制，从集体生产改变成了个体生产。这样一来，农村便不再存在真正意义上的集体经济组织，也就是组织对农地利用进行生产经营活动的人民公社等形式的集体经济组织不复存在了。于是，土地的所有人出现虚位。” “物权立法应当解决这个问题，但经过多次讨论之后，立法者发现根本没有任何解决办法。”…… 尹教授所说的基本上都是客观事实。不过，其中一些措词不太严密。所谓“物权立法前，从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问，因为这是宪法明文规定了的，是天经地义的”，是一种对比度的判断，以此来衬托物权立法时的严重分歧和焦点难点问题。 一则，并不是从来没有人、也没有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问。八二宪法实施20多年来，怎么可能没有人产生疑问？对于集体主体的认识，要不需要多深的理论基础，一对比就知道个好歹了。只不过很多人不在公开场合说，不在主流媒体上发表见解而已。当然，主流媒体为了避嫌，也不会登载这样的文章。 要说必要性，同样免不了这样的必要性。如制定农业法、林业法、草原法、民法通则和土地管理法等等，都是需要进行重新考核的。只不过是，物权法是基本权源法需更加较真一些，其它法律没有这么较真而已。 二则，如何看待“天经地义”的问题。要说天经地义，宪法规定的原则性东西，对于物权法和对于其他相关的法律，同样是天经地义的。问题在于，其他法律一般是闭门立法形式的，所以没有引起轰动效应；物权立法是相对开放形式的，所以引起了轰动效应。 背景上，上世纪八九十年代屡次三番地出现政治高压政策，很多人害怕祸从口出，一般都避谈政治性的物权关系，对于相反的意见也难见天日；本世纪初政治上出现了相对缓和的态势，互联网也相当普及了，信息上相对通畅些了，敢说真话的人越来越多了。 由陈小君（女教授）等著的《农村土地法律制度研究—田野调查解读》（以下简称《解读》）是2004年1月份出版的，主要是讨论农村土地承包法一些法律关系问题的，这比全国公开讨论物权法草案早一年半，就田野调查而言早两年。这个里面就有很多的真话。其中，关于“农村土地是属于谁的”敏感性特别强烈，文章中全部真实地再现出来了。这几个调查组觉得，有必要对农村集体土地所有权的存在方式产生任何疑问，不觉得宪法规定了的东西一定是“天经地义”的。 《解读》第121页以“集体所有是否必将导致所有权主体缺位”为题，深入浅出地论述道： “不少学者对我国目前的土地所有制度提出了质疑，认为集体不是一个法律概念，集体所有实际导致所有权主体缺位，并提出了国有化和私有化两种设想；也有学者认为应坚持集体所有制并完善农地经营承包制。我们认为集体所有作为生产关系的所有制与法律上的所有权制度是有区别的，是两个不同层面的问题，后者起到了体现和充实前者的作用。所以在使用名词上不用要求一致，只要实质一致即可。为了法律体系的精密性和逻辑性，‘集体’概念的确不宜出现在法律尤其宪法以外的法律中，但这并不能说明我们应摈弃集体所有制。” 上述论述中，表示早有人质疑现在情势下的集体和集体所有制，由此造成了左、中、右三派的立场观点。该作者的观点是，无论如何要保留集体所有制，至于法理技术上的问题需要另外想办法。其实，他（她）们也没有什么好办法。 其实，所谓的所有制，广义上应当包括经济关系上的所有制，以及所有权制度、用益物权制度、担保物权制度和占有关系制度等各个方面。生产关系上的所有制，主要是经济关系上的所有制，除此之外，还要社会分配关系上的所有制和各种物权关系上的所有制。法律上的所有权制度，有些不需要标明所有制，有些需要标明所有制。因为集体的财产，有些是属于一般流通领域的，有些是不属于一般流通领域的，前者基本上可以省略所有制，后者基本上不能省略所有制。譬如，合同法、担保法基本上可以省略所有制，但物权法、土地管理法却不能省略所有制。 俗话说“解铃还需系铃人”。现在的城乡集体体制，现在的土地所有权二元化，以及其他一些相关的事情，都是由政治家们作出的决定，很多疑难问题需要他们亲自出马才能解决具体问题。作为专家学者们，本分工作是做好学术研究，一些好的建议迟早会被上层采纳的。不能认为这些课题很难搞就干脆放手不搞了，也不应该对于一些认真做学术研究的进行冷嘲热讽甚至于釜底抽薪。 综上所述，关于集体、集体所有制和集体土地所有权的学术争鸣，在法学界一共进行了三大波。第一波是讨论八二宪法草案时，第二波是讨论农村土地承包法时，第三波是讨论物权法草案和物权法时。总体上是一波未平，另一波又起，一波更比一波高。 人们研习的法律越多，所懂得的法理就越多，看问题就越透彻，合理化建议就越多。物权法是民法上的一个里程碑，集合了很多深耕细作的法理，精密化程度相当的强。物权关系法上有一点瘕疵，就容易通过物权法理学鉴别出来，如同孙悟空的火眼金睛一样犀利。 相关法律： 物权法各条款 相关名词： 〖当代物权法〗〖古典物权法〗〖宏观物权法〗〖微观物权法〗〖普通物权法〗〖担保物权法〗〖制度物权法〗〖技术物权法〗〖习惯物权法〗〖道德物权法〗〖自然物权法〗〖逻辑物权法（一）〗〖逻辑物权法（二）〗〖逻辑物权法（三）〗 〖所有权〗〖用益物权〗〖担保物权〗〖中华人民共和国物权法（一）〗〖中华人民共和国物权法（二）〗〖中华人民共和国物权法（三）〗〖中华人民共和国物权法（四）〗〖中华人民共和国物权法（五）〗〖中华人民共和国物权法（六）〗〖中华人民共和国物权法（七）〗〖中华人民共和国物权法（八）〗 〖本文要点〗 关于土地所有权二元化问题，集体的土地所有权虚设与虚位、虚弱问题，自从起草、讨论、制定八二宪法时开始争议并呈扇形扩散的情势，物权法起草、讨论、制定时的争议只不过是其中一个小插曲而已。 当集体自由涣散得一盘散沙时，当集体经济名存实亡时，每个人都有对于现状进行反思。俗话说，创业艰难，守业更难。成立集体是非常困难的，破坏集体是容易的。集体中出现部分的私有制并不奇怪，奇怪的是集体沦落为私有制的跳板。 物权法需要的是精密化、清晰化、标准化、规范化和实用化，既不能将实权当虚权，也不能将虚权当实权。勿庸置疑，集体的土地所有权是最大的虚权之一，揭开这种物权神秘的面纱，还原其本来面目至关重要。即使是现在不消灭土地所有权二元化，也要把事情说清楚，把道理讲明白。 真正有学术价值的是那些懂真理、讲真话的人。什么事情都唯官唯上、人云亦云、随波逐流、自由散漫以及固步自封、排斥异己或泛泛而谈，一些假大空的东西永远是无济于事的。本文立此存照，规劝一些学术上投机取巧的人，假大空的东西永远是害人害已的，你的学术生命迟早是要完结的！ 全面有效地保护我们的财产权是分分钟的要务 一切从现在开始hold住物权法精髓 当代物权法的开山作 宏观物权法的奠基石 物权法的饕餮盛宴 品茶品酒不如品宏观物权法 全世界物权法爱好者的良师益友 1000万字的尚方宝剑 从博士后到到中小学文化者的贴身保镖 世界上内容最完整意境最深邃文字最工整的物权法巨著 中国品牌 中国正能量 《当代物权法百科全书小辞典》 《解析物权法》 好书齐欣赏 润物细无声 启动防火墙 遁入物权门 请浏览创世中文网 一切都在掌握之中 电子信箱：QQ437116637或627592416